Claves sobre el uso de Whatsapp en el entorno laboral | Abogado Manuel Escudero

¿Es obligatorio estar en el grupo de whatsapp del trabajo? ¿Y contestar fuera de la jornada laboral? ¿Qué comunicaciones se pueden hacer?  

El uso de las aplicaciones de mensajería instantánea puede entrar en conflicto con derechos fundamentales como la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la protección de datos.

La diferencia está en el dispositivo móvil y si este ha sido facilitado por la empresa o es el particular del trabajador. En el primer caso sí estas obligado a estar en el grupo de WhatsApp de la oficina ya que se entiende que es una herramienta de trabajo para ser utilizada, eso sí, durante la jornada laboral.

En el caso de que el trabajador tenga que usar tu móvil personal, no existe obligación por su parte de estar dentro del grupo ni poner su terminal a disposición de la empresa. Para ser incluido, se debe recabar tu consentimiento expreso y en caso contrario, podrías abandonar el grupo sin que ello suponga ninguna sanción de tu empleador.

La Agencia Española de Protección de Datos, en su Resolución 03041/2017, respondiendo a una denuncia de un particular que había sido incluido en un grupo de WhatsApp sin su consentimiento, considera vulnerados dos principios fundamentales. Por un lado, el principio de calidad de los datos, por suponer una “desviación de la finalidad en el tratamiento de los datos” y, por otro lado, el deber de secreto.

A colación de lo anterior y trayéndolo al marco normativo actual , la inclusión de un trabajador en un grupo sin su consentimiento es una infracción de la normativa de Protección de Datos en tanto se vulneraría el vigente art. 5 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, por exigirse a quien maneja datos ajenos guardar el secreto profesional de los mismos.

Para responder a la cuestión sobre la obligatoriedad de contestar el grupo de WhatsApp fuera de la jornada laboral, hay que hablar de un concepto acuñado hace relativamente poco, “la desconexión digital”. En este sentido, el artículo 88 de la LOPDPGDD señala que “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.”, de forma que el trabajador no está obligado a contestar los mensajes si no está dentro de su jornada laboral.

Además, el punto 3 del citado artículo, recoge la obligatoriedad del empleador de elaborar un protocolo de desconexión digital, en el que se defina la modalidad del ejercicio del derecho y las acciones formativas del personal sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas.

Validez de las comunicaciones realizadas por WhatsApp.

1. Comunicar que no se ha superado el periodo de prueba: Es válido. No requiere forma determinada. ( STSJ de Galicia n.º 3124/2015, de 5 de junio de 2015, ECLI:ES:TSJGAL:2015:4400 )

2. Comunicar la dimisión del trabajador. Es válido. No requiere forma determinada, siendo suficiente la ejecución de hechos concluyentes por su parte que manifiesten una voluntad clara, concreta, consciente, firme, terminante y reveladora del propósito. Por ejemplo, un mensaje que diga “no pienso volver a esta empresa ( STS, rec. 2219/2004 17 de mayo de 2.005, ECLI:ES:TS:2005:314 ). (SSTSJ Madrid n.º 421/2017, de 8 de junio de 2017, ECLI:ES:TSJM:2017:6571 y n.º 455/2015, de 10 de junio de 2015).

3. Comunicar la modificación sustancial de las condiciones laborales: No es válido. Tiene requisitos formales (art. 41 ET). No se puede acreditar la constancia de la comunicación al trabajador de forma indubitada ( SJS de Oviedo n.º 292/2018, de 5 de junio de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:3468 )

4. Comunicar el despido del trabajador. No es válido. Tiene requisitos formales (arts. 53 y 55 ET). El empleador podrá darle a conocer la situación al trabajador por WhatsApp, pero será requisito indispensable, para que la extinción contractual sea válida su notificación por escrito al trabajador a través de la correspondiente carta de despido. ( STSJ de Castilla y la Mancha, n.º 1334/2022, de 14 de julio de 2022, ECLI:ES:TSJCLM:2022:2230, STSJ de Galicia n.º 2070/2021, de 20 de mayo de 2021, ECLI:ES:TSJGAL:2021:3070).

5. Comunicar el despido por carta y por WhatsApp, pero no los incumplimientos que motiven el despido. La doctrina impone al empresario el deber de agotar diligentemente los mecanismos regulares de comunicación a su disposición. La reciente STSJ de Madrid n.º 567/202, de 19 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:10959 declara la improcedencia del despido (en un caso donde el WhatsApp era un método habitual de comunicación) ya que “No se comprende que sólo acuda a esta vía para informar al trabajador de su cese, y no antes para requerirle para su reintegro a su puesto de trabajo. Si procedió a comunicar esta circunstancia vía telemática y postal, bien pudo también haber acudido al uso de dicha aplicación de mensajería, la cual tenía a su acceso como evidenció el hecho de haber sido dicho cauce para comunicar el despido”.

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